La LMV se aplica a los swaps vinculados a préstamos hipotecarios a pesar de los bancos y de la Abogacía del Estado

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dado la razón a ASUAPEDEFIN dictaminando que las entidades bancarias que contraten swaps como parte o vinculados a un préstamo, habrán de sujetarse al deber de información exigido tanto en la Ley del Mercado de Valores como en el art. 24 de EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

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Asuapedefin recurrió el art. 24 de EHA/2899/2011 de la Orden transparencia y protección del cliente de servicios bancarios por considerar que suplantaba las obligaciones de información recogidas en Mifid, concretamente en el artículo 79 de LMV. El planteamiento era claro, el art. 24 suponía la creación de un régimen jurídico propio y de menor protección el establecido en la LMV para la protección de los clientes cuando contratan instrumentos financieros complejos, en concreto, derivados como las permutas financieras de tipos de interés.

La Abogacía del Estado al servicio de la banca

La Abogacía del Estado, al igual que en su día hicieran el Banco de España y la CNMV con su Nota Conjunta, pretendía que con el art. 24 de dicha Orden se sustituían los deberes de información de la LMV. A saber:

Para el Abogado del Estado lo que contempla el artículo 24 de la orden recurrida es el caso de un producto de inversión que ha sido ofrecido como parte o vinculado a un préstamo concedido por la propia entidad y considera que en este caso el artículo 79 quáter de la ley del mercado de valores excepciona las obligaciones de información establecidas en el artículo 79 bis del mismo texto legal.

Vemos pues como, una vez más, los Reguladores y la Abogacía del Estado defendiendo los intereses de la banca frente a los ciudadanos.

Los bancos deben informar con arreglo a la LMV cuando comercialicen swaps a sus clientes minoristas

Sin embargo, la sentencia es clara a este respecto:

La referida alegación no puede sostenerse, porque no es suficiente una norma nacional interna para excepcionar la aplicación del régimen general de información previsto en el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores, sino que es necesario “legislación de la unión europea y normas europeas comunes” que prevean, establezcan y regulen dicha excepción, tal y como se desprende de los preceptos más arriba citados y de la referida sentencia Tribunal de Justicia, según la cual “el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004… debe interpretarse en el sentido de que… lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19”.

Finalmente, el FJ6 zanja la cuestión con respecto a la aplicación de MIFID a los derivados financieros que se comercializan junto a un préstamo hipotecario o cualquier otra financiación:

Por todo lo expuesto, …. dicho artículo 24 regula se interprete de modo que no excluya el deber general de cumplimiento de las obligaciones de información previstas en el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores en los supuestos en que un producto de inversión sea ofrecido como parte o vinculado a un préstamo concedido por la propia entidad, no pudiendo entenderse, por tanto, que el referido artículo 24 ampare la excepción recogida en el artículo 79 quáter) de la propia Ley del Mercado de Valores.

El tribunal afirma que no se tiene «constancia de la existencia en la actualidad de esa legislación comunitaria o de estándares europeos comunes que sean de aplicación a la valoración de riesgos y a los requisitos de información al cliente cuando el derivado financiero se concierta como “parte de un producto” de crédito bancario«, entedemos que ello se debe a que la votación y fallo tuvo lugar el 28 de mayo de 2013, por lo que no era conocida la sentencia de 30 de mayo del TJSE.

En cualquier caso, la sentencia no deja lugar a dudas sobre la aplicación de MIFID/LMV a este tipo de productos financieros con independencia de su vinculación a un préstamo hipotecario.