Por su interés reproducimos unos fragmentos del artículo sobre SWAPS escrito por Josep Gálvez Pascual, Juez y profesor de la Universidad de las Islas Baleares, experto en litigación bancaria, publicado recientemente en la Revista Civil y Mercantil de Aranzadi. En dicho artículo se analizan en profundidad los problemas relacionados con la comercialización de los contratos de SWAP que fueron suscritos por particulares, los fundamentos de estimación por parte de los Juzgados y Tribunales, así como los motivos de oposición que plantean las entidades financieras en sus contestaciones.
Hoy ma?s que nunca, el punto de conflicto, en lo que a consumidores y usuarios se refiere, se encuentra en las reclamaciones por servicios y productos financieros contratados con anterioridad a la crisis econo?mica nacida en verano de 2007. Como otras en el pasado, e?sta presenta una pe?rdida de confianza gradual en los distintos agentes que intervienen en los mercados financieros. Si bien es cierto que la situacio?n actual se caracteriza por una gran complejidad y la rapidez extrema con la que se ha transmitido de unos sistemas financieros a otros, lo que es innegable es que ha puesto de relieve toda una serie de pra?cticas generalizadas por parte de bancos y entidades financieras en el sector minorista, dentro de los instrumentos derivados, las llamadas permutas financieras o swaps. Por su parte, los consumidores y usuarios afectados, ya sea de forma individual o colectiva, han respondido a ello utilizando los medios tradicionales: interponiendo sus quejas y denuncias ante el Defensor del Cliente de sus respectivos bancos o cajas, o bien tramita?ndolas directamente al Banco de Espan?a. Sin embargo, tambie?n han optado por la unio?n de sus intereses como afectados, de forma colectiva, tanto en la organizacio?n y captacio?n de todos los afectados posibles que buscan ayuda como en la interposicio?n de demandas conjuntas. Del primer caso resultan asociaciones relevantes como APYMAD, AUSBANC, ADICAE o especialmente ASUAPEDEFIN, plataforma especi?ficamente creada por afectados en materia de swap. Buena muestra de todo este nuevo escenario es que precisamente la mayor demanda colectiva interpuesta hasta hoy en Espan?a versa sobre las llamadas «cla?usulas suelo», teniendo como demandadas, sino la pra?ctica totalidad, al menos a la gran mayori?a de las entidades financieras espan?olas.
La legislación protectora del consumidor actualmente se regula en el referido Real Decreto Legislativo, Texto Refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sintonía con la directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo que advierte que la normativa de consumo afecta a todos aquellos contratos celebrados en el sector financiero con un consumidor. No obstante lo anterior, debe señalarse que la normativa de proteccio?n de consumidores y usuarios parte del concepto de contrato bancario como un contrato de adhesio?n regulado a trave?s de condiciones generales de la contratacio?n, emanacio?n de la autonomi?a privada contractual de la entidad financiera y de la adhesio?n del cliente a dichas condiciones, sin posibilidad de que pueda negociarse de forma individual las cla?usulas contenidas en los contratos, ya sea todo o en gran parte. En este sentido, si por el contrario el cliente negocia e introduce en el contrato cla?usulas individuales, distintas al resto de contrato «tipo», entonces u?nicamente quedara? protegido respecto de aquellas cla?usulas generales redactadas unilateralmente por la entidad financiera, con el fin de regular la relacio?n contractual entre e?sta y el cliente. El supuesto paradigma?tico en la oscuridad de cla?usulas de un swap se presenta en la sentencia de la Audiencia Provincial de A?lava 143/2009, de 7 de abril «[l]a operacio?n de liquidacio?n no se ha explicado lo suficiente por el banco, [pues] conforme al contrato el cliente fue incapaz de realizar la liquidacio?n, tampoco la pudo realizar el director de la oficina, en el acto de juicio reconoce que no sabe co?mo se liquido?, tampoco la Sala ha podido averiguar co?mo se hace por ma?s que ha lei?do una y otra vez el contrato»
Frente a las demandas instadas por los particulares y pymes que se han venido mostrando, las entidades financieras oponen fundamentalmente varios motivos de oposicio?n, entendiendo que, en todo caso, quien realizo? la inversio?n, y por lo tanto asumio? el riesgo es el cliente y no la entidad financiera, que u?nicamente intervendri?a en esta estructura como un simple intermediario en la operacio?n. En efecto, se alegan por las defensas de las entidades financieras que las operaciones son debidamente descritas al cliente tanto en forma precedente, a trave?s de los folletos o revistas de informacio?n, como personalizada por sus empleados, lo que permite al cliente optar por un producto financiero cuyo riesgo u otro, que luego decide o no asumir. En este sentido, y en aras a la apreciacio?n jurisdiccional de si la operacio?n fue debidamente ilustrada, habitualmente resulta clarificador para el Juzgador el resultado del interrogatorio del personal de la entidad financiera encargada de la comercializacio?n del contrato de swap acerca de su funcionamiento y caracteri?sticas. Asi?, ya sea un comercial o un director de la sucursal bancaria quien se encargue personalmente de las negociaciones, su intervencio?n declarando como testigo puede resultar en ocasiones trascendente al respecto. En efecto, como muestra entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jae?n, Seccio?n 3a, de 27 de Marzo de 2009 , alcanza a entender probada la inobservancia de la normativa vigente, entre otros extremos, gracias a la declaracio?n del representante legal de la entidad demandada, quien afirmo? que el contenido del contrato de swap se explico? debidamente al actor, resultando difi?cil de creer al Tribunal dado que al ser interrogado por el letrado de la parte actora, se revelo? su desconocimiento de la mayor parte de las menciones te?cnicas que se contienen en el contrato de la permuta financiera, hasta el punto de confundir cuestiones ba?sicas de la contratacio?n. Contrariamente a los intereses de la instante de la declaracio?n de nulidad, el resultado de tal prueba puede conllevar el efecto contrario, y asi? la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Seccio?n 5a, de 4 de octubre de 2010 (PROV 2010, 374176) advierte que la exposicio?n convincente por el director de la sucursal del mecanismo de la permuta financiera, y de que e?sta fue comprendida por el cliente permite, unido al perfil del demandante, permite apartar cualquier sospecha de concurrir vicios en el consentimiento prestado en la contratacio?n.
