Artículo publicado en 65ymas. 22.8.19. Patricia Suárez.
El pasado 16 de junio entró en vigor la nueva Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), también conocida como la nueva ley hipotecaria. El legislador, presionado por los últimos años de litigiosidad relacionada con las cláusulas abusivas, aprovechó la trasposición de la Directiva 2014/17/UE para adaptarla al contexto actual e introducir mejoras que no se contemplaban en la norma europea.
En un país donde un 84% de la población es propietario de una vivienda y apenas un 7% la alquila, era necesario dotar de seguridad jurídica y transparencia la contratación hipotecaria tal y como exigía la directiva y se manifiesta en el preámbulo de la ley. Además, después de 10 años de crisis financiera, Europa pedía a la banca mesura en la concesión de crédito para evitar problemas de sobreendeudamiento y desprotección del consumidor.
En algunos aspectos, la ley zanja polémicas como la eliminación de la cláusula suelo o la imputación de los gastos de formalización de la hipoteca a la entidad financiera. En muchos otros, sin embargo, la norma ha generado muchas dudas interpretativas que en apenas dos meses han dado lugar ya a dos monografías, decenas de artículos doctrinales y numerosas conferencias. Es por ello que voy a centrarme en algunos de los aspectos menos comentados de la ley y que estoy convencida de que darán mucho de qué hablar en los próximos meses.
Inseguridad jurídica
Las largas sesiones en las que diputados y senadores negociaron numerosas enmiendas, dieron lugar a una ley notablemente irregular. En apenas dos meses de aplicación, son muchos los juristas que consideran que la ley es un mal ejemplo de técnica legislativa y que genera incontables dudas interpretativas. Además, a pesar de que España traspuso la Directiva con tres años de retraso –fuimos el último y el único país miembro que la aprobó fuera de plazo-, hemos necesitado una moratoria para permitir que notarios y banca pusieran en marcha el envío de documentación mediante las plataformas electrónicas.
Por si fuera poco, tanto las instituciones que participan en la aplicación efectiva de la ley (registradores y notarios) como los operadores de mercado (entidades financieras y gestorías) han ido planteando consultas e informes sobre el depósito de las condiciones generales de la contratación, el uso de las plataformas informáticas, la FIPER o la preparación del acta notarial.
Esta situación ha obligado al Ministerio de Justicia (@justiciagob), a través de la Dirección General de Registros y Notariado a publicar cuatro instrucciones, no exentas de polémica, para aclarar las dudas interpretativas generadas.
Registro de condiciones generales de la contratación
En concreto, la relacionada con el depósito de las cláusulas en el registro de condiciones generales de la contratación.
En efecto, la ley obliga a los prestamistas, por primera vez, a depositar las condiciones generales de la contratación en el Registro. Además, los magistrados deberán notificar de oficio si una clausula ha sido declarada nula y la sentencia ha devenido firme, de manera que se expulse definitivamente del mercado.
Esta obligación, que sin ninguna duda es una mejora relevante para los consumidores, se ha visto aligerada con la Instrucción publicada en el BOE de 14 de julio, que considera que toda aquella cláusula que no esté inscrita en el Registro se considerará automáticamente condición particular, o lo que es lo mismo, que la cláusula ha sido negociada. Por si fuera poco, se dice abiertamente que si el prestatario no está conforme, deberán ser los tribunales los que diriman la validez de la cláusula. Asufin ha recurrido esta Instrucciónporque desprotege al consumidor además de ir claramente contra de la seguridad jurídica y la reducción de litigiosidad que promulga la ley.
Préstamo responsable y evaluación de solvencia
Por otro lado, en aras de dotar de mayor seguridad del sistema financiero, la Directiva promovía la concesión del préstamo responsable y la obligación del prestamista de evaluar correctamente la solvencia del prestatario para hacer frente a las obligaciones de pago que asume. Aunque el préstamo responsable y la evaluación de solvencia ya se introducía en el art. 18 de Orden de Transparencia de Servicios bancarios de 2011 y en la Ley de Economía Sostenible en 2011, es la primera vez que se introduce de manera concreta en la contratación hipotecaria.
Sin embargo, una vez más se muestra insuficiente en tanto que el incumplimiento de estas obligaciones solo conlleva una mera sanción administrativa, pero el contrato seguirá siendo válido. Teniendo en cuenta que en diez años de crisis no se conoce ninguna sanción por concesión de crédito irresponsable o falta de evaluación de la solvencia del prestatario, es evidente que esta medida, siendo un avance, no es suficiente. El prestamista actúa como profesional y es responsable del correcto funcionamiento del sistema crediticio, atribuir toda la responsabilidad al consumidor que acepta el préstamo ‘por encima de sus posibilidades’ es un error por el que pagamos justos por pecadores.
El papel del notario y la transparencia documental
El principio de transparencia material es un concepto que ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y nuestro Tribunal Supremo (@PoderJudicialEs), en especial, por el ex magistrado Javier Orduña. La transparencia material implica que el prestatario conoce y comprende los compromisos que adquiere y, sobre todo, sus implicaciones económicas. Sin embargo, y a pesar de repetirlo hasta 35 veces en la ley, la transparencia material se ve vaciada de contenido y transmuta a transparencia documental. Los notarios, que estaban llamados a ser los garantes de esta transparencia, se ven abocados a ser un auditor que reflejará en un acta que el cliente ha recibido toda la documentación, la comprende y acepta su contenido «a efectos de cumplir con la transparencia en su vertiente material».
El contenido del acta se «presumirá veraz e íntegro» y «hará prueba del asesoramiento prestado por el notario». Es cierto que la ley distingue la función del notario frente a la del asesor financiero, pero no son pocos los notarios que se han manifestado contrariados por la falta de información con la que acuden los clientes a sus notarías y el tiempo que tienen que dedicar, gratis, a una labor que le corresponde al banco.
Así, los notarios, cuya formación jurídica nadie cuestiona, darán fe de que han asesorado al prestatario, tanto en los aspectos jurídicos como financieros y la responsabilidad de informar se ha trasladado del banco al notario.
De esta manera, la ley, en lugar de modificar la conducta del prestamista evitando la concesión de préstamo irresponsable y la comercialización de cláusulas abusivas, construye una suerte de escudo documental en la que los notarios que se verán atrapados en una función que, como se suele decir, ni agradecida ni pagada.
