Sobre la delimitación de competencias entre la CNMV y el Banco de España acerca de los derivados financieros

Esta mañana (20/04/2010) nos hemos levantado con un comunicado conjunto de la CNMV y el Banco de España en el que se delimitan sus competencias en relación a «instrumentos o productos financieros derivados de cobertura», o lo que es lo mismo, los swaps, clips, irs, permutas, intercambios, etc… que tenemos contratados y de los que ya casi somos expertos de tanto padecerlos.

En primer lugar, supone un alivio que finalmente nos comuniquen un criterio que los afectados teníamos que rastrear entre las memorias de ambos organismos y sus distintas resoluciones. Si en la memoria del 2007 de la CNMV (p.56) nos parecía claro que si el producto estaba vinculado a la hipoteca correspondía al BdE y en caso contrario a la CNMV, en las resoluciones que estaba emitiendo el Banco de España observábamos contradicciones. Baste como ejemplo la resolución R200907985 del pasado 28 de diciembre de 2009 en la que en BdE remite la reclamación a la CNMV por considerar que el Clip Bankinter 07 10.3 no se ajusta a la Ley 36/2003 por superar el nocional de la cobertura contratada al de la hipoteca pero también, porque la estructura de pagos establecida no daba como resultado un tipo fijo, objetivo perseguido por la citada Ley. Posteriormente, el BdE ha resuelto él mismo este tipo de casos sin necesidad de enviar la reclamación a la CNMV (R200903140, R200906632, R200906852…), pero en otros casos nos hemos encontrado con afectados desesperados porque su reclamación iba de un organismo a otro como si de un bucle se tratara. Esperamos, por tanto, que con este documento de 7 páginas no se repitan este tipo de circunstancias que se suman a la desesperada situación que viven los afectados.
Entendemos también, que a partir de ahora, cuando se supere el nocional y según el punto 1.3 del citado documento, no resolverá el Banco de España como lo ha venido haciendo, sino que lo remitirá a la CNMV.

Ahora bien, una vez que nos queda clara la separación de las competencias, lo que nos debe preocupar a los consumidores afectados por la comercialización de estos derivados es si la protección que nos ofrecen ambos organismos es la misma, mayor o menor. Y aquí es dónde hay que leer el comunicado con sumo cuidado, pues distingue entre consumidor bancario y consumidor inversor, y esto… qué significa para todos los que tenemos un derivado?

Hasta ahora, los afectados que contrataron el derivado después de noviembre de 2007 le pedían al Banco de España que les aplicasen la normativa Mifid. El Banco de España respondía en sus resoluciones primero en el sentido que parece deducirse de este comunicado: «sólo es aplicable a productos de inversión y no a instrumentos de cobertura de productos típicamente bancarios -préstamo hipotecario-» (R200903140, 11/11/2009) y posteriormente «tampoco puede este Servicio valorar los defectos alegados sobre la cumplimentación de los formularios Mifid, aplicables únicamente a los productos de inversión, y objeto de supervisión por parte de la CNMV» (R200905288, 01/12/2009). Esta interpretación, a nosotros ya nos resultó sorprendente  por no decir que preocupante y así lo manifestamos en las pasadas Jornadas de la Abogacía del Estado. Además, no parece coincidir con la interpretación de la Comisión Europea que dice en su respuesta ID842 (Internal reference 269) de mayo de 2009 al ser preguntada por esta cuestión en España que[i]: “el hecho de que el IRS esté formalizado en un contrato separado y exista independientemente del préstamo hipotecario indica que la clasificación del instrumento debe ser independiente del préstamo. El IRS no puede considerarse un derivado incluido y las circunstancias no son comparables a las descritas en la pregunta 118” (que justamente entendía excluido de la aplicación de la MIFID a un derivado financiero directamente relacionado con un producto bancario).

Por otro lado, en este comunicado conjunto se dice en el punto 7 y 8, que el Banco de España exigirá el cumplimiento de la normativa bancaria y la CNMV el cumplimiento de las normas de conducta MIFID. Es decir, que a todos los que tenemos un derivado «vinculado» a nuestra hipoteca se nos debe aplicar la normativa bancaria en lo que respecta a la información previa y valoración de los riesgos del producto contratado. Ahora bien, el comunicado se basa en la posibilidad de exclusión del deber de información previsto en MIFID según el artículo 79.quáter de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), que dice que no se aplica siempre y cuando haya una normativa de protección similar, nunca inferior, a nivel europeo.

Por tanto,  ¿cuál es la normativa bancaria aplicable? ¿hay estándares europeos que nos ofrezcan un nivel de protección similar a MIFID en cuanto a derivados financieros vinculados a productos bancarios? Si nos remitimos a la respuesta ID842 no parece haberla y tampoco parece que el Banco de España los aplique. Por tanto, nosotros sólo vemos 2 interpretaciones posibles y abrimos el debate a los expertos para que nos iluminen en este tortuoso camino:

1. Aplicación de las reglas generales, es decir, esto es un OTC, es de libre contratación y no necesita de ningún tratamiento especial. Esto ya lo ha defendido la Ministra Salgado en el Senado, 3/11/2009 y el Banco de España en muchas de sus resoluciones, y en nuestra modesta opinión es incompatible con el Derecho comunitario.
2. Aplicamos los mismos requisitos que al producto bancario de base, es decir, al préstamo hipotecario. Esta sería la mejor noticia posible para los afectados, porque una vez que no se nos aplica MIFID, es evidente que la información previa que debe ofrecerse según el 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito para la contratación de una préstamo hipotecario, es sumamente protectora para el consumidor.

Nosotros no conocemos ni un sólo caso en el que el cliente haya sido informado con la misma cautela sobre su derivado como sobre su hipoteca. Hasta ahora, el BdE en sus resoluciones, ha aplicado este criterio cuando el derivado no se describía en la oferta vinculante del préstamo hipotecario o bien, ésta no existía (R200908717, R200905953, R200906839, etc…).

Así pues, esperamos con optimismo que a partir de ahora el BdE extienda esta interpretación al resto de situaciones, como por ejemplo, todos los que contrataron meses o años después de firmar su hipoteca y que exija a las entidades financieras el mismo nivel de información precontractual para un derivado que para una hipoteca. Y ya nos sentiríamos aún más satisfechos si el Ministerio de Economía o el Banco de España dictasen una normativa clara y precisa sobre los requisitos previos para contratar estos derivados, normativa en cuya ausencia los bancos se aprovecharon perjudicando así a miles de consumidores bancarios.

Patricia Suárez Ramírez
PRESIDENTA DE ASUAPEDEFIN

Otras referencias:
Reclamaciones sobre derivados.24/04/2010. Bancos y Cajas Online. Autor: Euribor

SWAPS: apaño entre la CNMV y el Banco de España. 28/04/2010. Revista de Derecho del Mercado Financiero. RDMF. Autor: Fernando Zunzunegui.

Consulta sobre competencias de los supervisores sobre operaciones de cobertura de riesgo de tipos de interés. 30/4/2010.Blog, de Antonio Carrascosa, sobre Cumplimiento Normativo de las Entidades Financieras.

Denuncia de este acuerdo ante la Comisión Europea por los despachos Zunzunegui & Jausas

[i]ID 842. Definitions (Internal reference 269.) financial instrument – IRS related to mortgage loan Back Relevant provisions Article 4(1)(17) of Directive 2004/39/EC Annex I, Section C of Directive 2004/39/EC.

Question In Spain, banks have the obligation to offer an instrument for hedging interest rate risk when offering mortgage loans. This instrument usually take the form of an interest rate swap (IRS) formalised in a separate contract. This is a different contract, which leads to an assessments independent of the main mortgage contract. The cancellation of the loan does not necessarily lead to liquidation of the IRS. Is an IRS in this context a financial instrument under MiFID? In the answer to question 118 certain derivatives embedded in a deposit do not change the status of the deposit to become a financial instrument under MiFID.

Answer An interest rate swap is defined as a financial instrument in Section C, Annex I of Directive 2004/39/EC (MiFID). The circumstance that the interest rate swap is formalised in a separate contract and exists independently of the mortgage loan indicates that the classification of the instrument should be independent of the loan. The interest rate swap cannot be considered an embedded derivative and the circumstances are not comparable to those described in relation to question 118.